SUR LES AUTEURS
Christophe Pech de Laclause, avocat associé de BFPL Avocats, et Magali Tocco-Perin, avocat collaborateur, interviennent tant en conseil qu’en contentieux en droit économique et droit pénal des affaires.
ÉDITORIAL
LA LOI DU 9 DECEMBRE 2016 RELATIVE A LA TRANSPARENCE, A LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION ET A LA MODERNISATION DE LA VIE ECONOMIQUE, DITE LOI SAPIN II, ET CELLE DU 30 JUILLET 2018 RELATIVE A LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES ONT INTRODUIT DANS NOTRE DROIT DES DISPOSITIFS ET REGIMES NOUVEAUX : STATUT PROTECTEUR DES LANCEURS D’ALERTE, CONSECRA- TION D’UNE PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES, MESURES DE LUTTE CONTRE LA CORRUPTION.
QUELQUES MOIS APRES L’ENTREE EN VIGUEUR DE CES NOUVELLES DISPOSITIONS, L’HEURE EST VENUE DE FAIRE UN PANORAMA RAPIDE DES PREMIERES DECISIONS RENDUES.
LANCEURS D’ALERTES
Une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale consacrée
L’article 122-9 du Code pénal, créé par la loi Sapin II, constitue une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale en disposant que « n'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte prévus à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. »
Au visa de cette disposition, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé un arrêt par lequel les juges du fond avaient déclaré un inspecteur du travail coupable de recel de biens, en l’espèce des documents confidentiels appartenant à une société, sans avoir étudié la situation du prévenu au regard de cette nouvelle cause d’irresponsabilité (Cass. Crim., 17 octobre 2018, n° 17-80.485).
Ce faisant, la Haute juridiction a rappelé que les dispositions de la loi nouvelle s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes.
Cette nouvelle cause d’irresponsabilité a également été retenue dans le cadre de poursuites pour diffamation : le Tribunal correctionnel, après avoir constaté le caractère diffamatoire des propos poursuivis, a fait droit à l’argumentation de la prévenue selon laquelle elle était intervenue en qualité de lanceur d’alerte (Trib. corr. Toulouse, 21 novembre 2017, n° 4363/17).
Un statut revendiqué en matière sociale
La loi Sapin II a complété les dispositions de l’article L. 1132- 3-3 du Code du travail, aux termes desquelles aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir signalé une alerte dans le respect des dispositions de la loi Sapin II.
Plusieurs décisions ont reconnu le statut de lanceur d’alerte à des salariés.
C’est ainsi que la Cour d’appel de Versailles, statuant en référé, a prononcé la nullité du licenciement pour faute grave prononcé à l’encontre d’un salarié qui avait procédé à l’enregistrement sonore d’un entretien avec le dirigeant de la société auprès de laquelle il se trouvait en mission et avait communiqué ledit enregistrement à des tiers afin d’en assurer sa diffusion dans le cadre d’une vidéo postée sur la plateforme Youtube. Pour ce faire, la Cour a relevé que le salarié avait personnellement et préalablement constaté que son employeur remettait en cause son droit de libre communication avec les syndicats de la société auprès de laquelle il était en mission et ainsi jugé qu’il était recevable à revendiquer le statut de lanceur d’alerte (VERSAILLES, 27 février 2018, n° 16/04357).
Statuant également en référé, le Conseil de prud’hommes de Lyon a déclaré nulle une mesure de radiation des cadres de la société et ordonné la réintégration d’un salarié, lui reconnaissant le statut de lanceur d’alerte, au motif que celui-ci avait constaté des irrégularités portant notamment sur l’attribution de marchés à la société qui l’employait, lesdites irrégularités ayant par ailleurs été relevées par la Commission Européenne (CPH Lyon, 17 avril 2019, n° 19/00087).
SECRET DES AFFAIRES
Le secret opposé par la CADA
Le 26 novembre 2018, la CADA (Commission d’Accès aux Documents Administratifs) a refusé à des journalistes du Monde effectuant une enquête sur les carences des contrô- les des dispositifs médicaux, la communication, par un établissement seul habilité à effectuer lesdits contrôles et à délivrer des certificats de conformité, de la liste des dispositifs médicaux ayant reçu un certificat de conformité.
Selon la CADA, d’une part, la transmission de la liste des dispositifs ayant reçu un certificat de conformité serait susceptible de porter atteinte au secret des affaires en révélant le nom des fabricants concernés et, d’autre part, l’accès à la liste des dispositifs rejetés pourrait faire apparaître le comportement d’un fabricant dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice.
Le Monde a annoncé qu’il entendait contester cette décision devant le Tribunal administratif, au motif que la loi exclut le recours au secret des affaires lorsqu’il s’agit d’exercer le droit à la liberté d’expression et de communication, en ce compris le respect de la liberté de la presse et de la liberté d’information.
Un secret invoqué au soutien de contestations élevées à l’encontre de mesures d’instruction
La consécration d’une protection du secret des affaires offre une arme nouvelle à toute entreprise visée par une mesure d’instruction diligentée à son encontre sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.
La Deuxième Chambre civile vient en effet très récemment de rejeter le pourvoi formé à l’encontre d’un arrêt par lequel la Cour avait infirmé une ordonnance de référé ayant désigné un Huissier de justice pour procéder à la saisie de documents et informations, au motif que « les mesures d’investigations ordonnées visaient la collecte de toute information quelles qu’en soit l’ancienneté, l’origine, le support et la localisation (…), de sorte que n’étant pas suffisamment circonscrites dans le temps et dans leur objet, elles s’apparentaient à une mesure d’investigation générale » (Cass. Civ. 2ème, 21 mars 2019, n° 18-14.705). Les juges d’appel avaient quant à eux relevé que la mesure ordonnée permettait au requérant « d’effectuer une véritable analyse de l’activité commerciale totale de ses concurrents », que « les investigations opérées étaient donc de nature à porter atteinte à une liberté fondamentale telle que le secret des affaires et le respect de la vie privée » et que la remise des pièces directement au requérant constituait également une atteinte au secret des affaires.
Dans un arrêt rendu le 18 avril 2019, la Cour d’appel d’Orléans a, quant à elle, rappelé que les mesures ordonnées sur requête devaient rester proportionnées à la nécessité d’établir la preuve d’actes de concurrence interdite ou déloyale et qu’elles devaient permettre de préserver des secrets d’affaires (ORLEANS, 18avril 2019).
Quelques semaines auparavant, la même Cour a confirmé une ordonnance par laquelle le Président du Tribunal de commerce avait refusé de rétracter une ordonnance autorisant un Huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société pour obtenir des documents susceptibles de démontrer des actes de concurrence déloyale, en jugeant qu’il n’existait pas en l’espèce d’« atteinte non justifiée au secret des affaires », le premier juge ayant, « au contraire, avec prudence, donné mission à l’Huissier de justice désigné de ne procéder aux vérifications autorisées dans les locaux d’AM COURTAGE que pour les seuls clients GENERALI indiqués sur la liste fournie par les intimés à l’huissier de justice, et ce précisément afin de garantir le secret des affaires ».
La confidentialité des procédures de conciliation et de mandat ad hoc
L’article L. 611-15 du Code de commerce dispose que « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité ».
Le 13 février 2019, la Chambre commerciale a approuvé la décision des juges d’appel qui avaient ordonné le retrait de publications ayant divulgué des données chiffrées confi- dentielles sur les difficultés d’un groupe et les détails de négociations en cours menées pour restructurer la dette dans le cadre d’une procédure de conciliation, relevant que ces informations « n’étaient pas de nature à nourrir un débat d’intérêt général sur les difficultés d’un grand groupe industriel et ses répercussions sur l’emploi et l’économie nationale, mais tendaient principalement à satisfaire les intérêts [des] abonnés, public spécialisé dans l’endettement des entreprises » et que leur publicati- on « risquait de causer un préjudice considérable aux parties appelées à la procédure de prévention amiable et de compromettre gravement son déroulement et son issue » (Cass. Com., 13 février 2019, n° 17-18.049).
En revanche, sur le même fondement, la Cour d’appel de Paris a refusé d’ordonner le retrait d’un article de presse contenant des informations sur les difficultés rencontrées par un groupe et l’existence d’une procédure de mandat ad hoc au motif que si l’obligation de confidentialité s’impose bien aux organes de presse, cette obligation cesse dès lors qu’il est établi que la divulgation de l’information couverte par la confidentialité contribue à l’information légitime du public sur une question d’intérêt général (PARIS, 6 juin 2019, n° 18/03063).
MESURES ANTI-CORRUPTION
Plusieurs conventions judiciaires d’intérêt public conclues
La loi Sapin II a créé la procédure de Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CIJP), mesure alternative aux poursuites en matière de corruption et de blanchiment de fraude fiscale. La loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude a étendu le champ d’application de cette procédure au délit de fraude fiscale.
Depuis 2017, plusieurs CIPJ ont été conclues dans le cadre de procédure dans lesquelles les intéressés étaient mis en cause pour des délits de démarchage bancaire et financier illicite et blanchiment aggravé de fraude fiscale, ou encore pour des délits de fraude fiscale.
L’intérêt majeur de la CIPJ est qu’elle ne comporte pas de déclaration de culpabilité et ne présente pas les effets d’un jugement, au titre desquels l’inscription au casier judiciaire.
Première saisine de la Commission des sanctions par l’Agence Française Anticorruption
Il convient enfin de signaler qu’en juin 2019, pour la toute première fois, le Directeur de l’Agence Française Anticor- ruption (AFA) a saisi la Commission des sanctions, lui demandant d’enjoindre à un équipementier électrique, mis en cause pour ne pas s’être doté d’une cartographie des risques ni d’un code de conduite, de se mettre en conformité et de se soumettre à un nouveau contrôle, sous peine de subir une sanction financière si ladite mise en conformité n’est pas effective et concluante.
Une audience s’est tenue le 25 juin 2019, et une décision est attendue sous quatre semaines.
