Focus sur la publicité comparative
La publicité comparative est un puissant outil de marketing qui permet de mettre en avant des produits ou services en les comparant à ceux de ses concurrents. Longtemps mal perçue et interdite en France, elle n’a été admise implicitement par la jurisprudence qu’en 1986[1] et autorisée explicitement qu’en 1992[2]. Le régime juridique aujourd’hui applicable provient essentiellement du droit européen qui a favorisé l’essor de la publicité comparative, aujourd’hui largement utilisée, mais qui doit, pour être licite, respecter un régime juridique précis et contraignant.
Comme son nom l'indique, la publicité comparative consiste à comparer un produit ou un service avec ceux de la concurrence[3]. L'objectif est généralement de démontrer que le produit ou le service annoncé est supérieur à ceux de la concurrence, que ce soit en termes de qualité, de prix, de caractéristiques ou d'autres critères pertinents. Cette technique publicitaire vise à convaincre les consommateurs que le produit ou le service en question est le meilleur choix sur le marché.
Cette pratique, courante dans le monde de la publicité, doit pour ne pas dégénérer en acte de concurrence déloyale respecter plusieurs conditions.
I- Les conditions de licéité de la publicité comparative
Selon les dispositions de l’article L. 122-1 du Code de la consommation, la publicité comparative doit, pour être licite, remplir les trois conditions positives suivantes :
- ne pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ;
- porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;
- comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.
De plus, quatre conditions négatives sont également requises :
- ne pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent ;
- ne pas entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ;
- ne pas engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent ;
- ne pas présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial.
II- Les sanctions en cas de publicité comparative illicite
L’une des caractéristiques de la publicité comparative et qu’elle constitue, lorsqu’elle est illicite, une faute civile et une faute pénale.
Sur le plan civil, la diffusion d’une publicité comparative qui ne respecte pas l’un des critères évoqués ci-avant, constitue un acte de concurrence déloyale qui engage la responsabilité du diffuseur de la publicité.
En effet, le diffuseur par exemple d’une publicité trompeuse ou dans laquelle sont comparés des produits qui ne sont pas substituables est à l’origine d’une distorsion de concurrence, son produit étant, dans l’esprit des consommateurs et sans que cela soit véridique, de meilleure qualité que celui des concurrents auquel il est comparé. Il a donc acquis de façon illégitime un avantage concurrentiel qui ne lui aurait pas été octroyé par le libre jeu de la concurrence.
La difficulté sur le plan civil, mais cela est le cas pour chaque type d’acte de concurrence déloyale, sera l’évaluation du préjudice. Il pourra être particulièrement ardu pour les concurrents de démontrer une baisse de leurs ventes et le lien de causalité entre la diffusion de la publicité comparative illicite et la baisse des ventes.
C’est pourquoi, certaines juridictions ont accepté d’indemniser le concurrent victime à hauteur du montant de la contre-campagne engagée par ce dernier[4]. Il convient dans ce cas tout de même de bien démontrer l’adéquation de la campagne à l’objectif poursuivi qui doit viser à restaurer l’image de la marque injustement mise en cause par la comparaison fautive.
En revanche, et alors que cette voie pourrait être tentante pour rétablir la vérité, aucun droit de réponse n’est accordé au concurrent victime d’une publicité comparative trompeuse[5].
Toujours, sur le plan civil, il convient également d’évaluer en fonction de l’ampleur de la campagne litigieuse, de sa programmation dans le temps ou des risques de réitération, les chances de succès d’une action en référé pour solliciter, sous astreinte, la cessation de la diffusion de la publicité litigieuse, sa modification ou l’interdiction de toute réitération.
Sur le terrain pénal, la publicité comparative illicite constitue une pratique commerciale trompeuse. Ce délit est sanctionné d’une peine d’emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300.000 euros. Si l’infraction est commise par une personne morale, et ce sera souvent le cas, le montant de l’amende peut être porté au quintuple, soit la somme de 1.500.000 euros. Enfin le montant de l’amende peut être porté à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits ou à 50 % des dépenses de la campagne publicitaire illicite.
[1] Com., 22 juillet 1986, n° 84-12.829
[2] Loi n°92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection du consommateur
[3] La publicité comparative est définie à l’article L.122-1 du Code de la consommation comme la publicité qui « met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».
[4] CA Nîmes, 2e ch., sect. 2, 5 mars 2009, n° 07/01890
[5] L'article L. 122-6 du code de la consommation indique: « Les insertions réalisées dans la presse pour une publicité définie aux articles L. 122-1 et L. 122-2 ne donnent pas lieu
au droit de réponse tel qu'il est défini par l'article 13 de la loi du29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et l'article 6 de la loi no 82-652du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle ».
